De laatste jaren zijn er steeds meer zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) bijgekomen. Het betreft mensen die ofwel volledig als zelfstandige werken, ofwel dit combineren met loondienst. Werkt u met zzp’ers of bent u een zzp’er? Wat is er wettelijk geregeld, waar moet en kunt op letten en hoe wordt er gehandhaafd?

Voor een werkgever, ofwel opdrachtgever, is het van belang om te controleren of er sprake is van echte zelfstandigheid of dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. Een zzp’er die achteraf toch werknemer blijkt te zijn, kan voor de opdrachtgever namelijk flink in de papieren lopen.

Beoordeling arbeidsrelatie

In de jurisprudentie is invulling gegeven aan de vraag wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ingevolge de wet (artikel 7:610 BW):

• Moet er sprake zijn van de bevoegdheid van de werkgever om aanwijzingen en instructies te geven (gezagsverhouding);
• Moet de arbeid persoonlijk worden verricht;
• Moet de werkgever als tegenprestatie loon betalen.

Met betrekking tot het gezagscriterium heeft de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest verduidelijkt dat de rechter ook mag onderzoeken of het verrichte werk ‘organisatorisch is ingebed’ in de organisatie en dus deel uitmaakt van de reguliere bedrijfsactiviteiten van de werkgever. Dit betreft echter slechts een van de in aanmerking te nemen omstandigheden. Er moet holistisch worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Belangrijke aspecten kunnen onder meer zijn:

• De aard en duur van de werkzaamheden;
• De methoden voor het vaststellen van de werkzaamheden en de werktijden;
• De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• De vraag of er een verplichting bestaat om het werk persoonlijk uit te voeren;
• De manier waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
• De criteria voor het bepalen van de beloning en de wijze waarop deze wordt uitgekeerd;
• De hoogte van deze beloningen;
• De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.

Ook kan van belang zijn of de persoon die de werkzaamheden uitvoert zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het verwerven van een reputatie, acquisitie, fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Nieuwe wetgeving: gezagscriterium

In het najaar van 2023 heeft er een internetconsultatie plaatsgevonden over het wetsvoorstel ‘Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’. Dit wetsvoorstel is gericht op het aanpakken van de schijnzelfstandigheid, die met name ontstaat voortkomt uit onduidelijkheden over de invulling van het gezagscriterium. Het wetsvoorstel streeft naar een verduidelijking van dit gezagscriterium in artikel 7:610 BW.

Volgens het conceptwetsvoorstel was sprake van gezag wanneer (abc-toets):

a. de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever; of
b. de arbeid of de werknemer organisatorisch zijn ingebed in de organisatie van de werkgever;
c. de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht.

ABC’tje vervangen door WZOP-toets

Inmiddels is het wetsvoorstel eind juni 2024 in aangepaste vorm voor advies naar de Raad van State gezonden. De eerdere ABC-indeling is vervangen voor de WZOP-toets, waarbij W staat voor werknemer, Z voor zelfstandige en OP voor ondernemerschap.
Waar in het conceptwetsvoorstel van oktober 2023 nog onderscheid gemaakt werd tussen indicator A (werkinhoudelijke aansturing) en indicator B (organisatorische inbedding), spreekt het nieuwe voorstel alleen nog van indicator W (werknemer).

Om te kunnen spreken over een werknemer kan gekeken worden naar de volgende indicatoren:

• Autoriteit om instructies te geven;
• Mogelijkheid tot controle en ingrijpen;
• Werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorische kader van de organisatie;
• Werkzaamheden hebben structureel karakter en worden zij-aan-zij verricht met werknemers.

Opmerkelijk is dat de indicator ‘de werkzaamheden behoren tot de kernactiviteit van de organisatie’ in het nieuwe toetsingskader niet meer zelfstandig terugkomt.

Indicatoren die wijzen op werken als zelfstandige binnen de arbeidsrelatie:

• Financiële risico’s en opbrengsten liggen bij werkende;
• Werkende is zelf verantwoordelijk voor gereedschap, hulpmiddelen en materialen;
• Werkende is in het bezit van een specifieke opleiding, werke4rvaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie niet structureel aanwezig zijn;
• Werkende treedt zelfstandig naar buiten;
• Er is sprake van korte duur van de opdracht of van beperkt aantal uren per week.

Kenmerken die duiden op ondernemerschap van de persoon (algeheel ondernemerschap) van de werkende voor soortgelijke werkzaamheden:

• De werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
• Werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers;
• Werkende heeft bedrijfsinvesteringen van enige omvang;
• Werkende gedraagt zich administratief als zelfstandig ondernemer: is ingeschreven bij KvK, is btw-ondernemer en/of heeft recht op fiscale vooredelen van het ondernemerschap.

Let op! Dit laatste is alleen relevant wanneer onduidelijkheid bestaat over of iemand als werknemer of als zelfstandige moet worden aangemerkt.

In een nieuw wetsartikel wordt voorgesteld dat op basis van een bepaald uurloon kan worden vastgesteld of er al sprake is van een arbeidsovereenkomst. Indien een werknemer minder dan € 33,00 verdient (dit bedrag wordt periodiek geïndexeerd), bestaat er een vermoeden van een arbeidsovereenkomst. Het rechtsvermoeden kan worden ingeroepen door de werkende (of diens vertegenwoordiger). Het betreft een weerlegbaar rechtsvermoeden, wat inhoudt dat er niet automatisch een arbeidsovereenkomst ontstaat, maar de werkende kan zich in geval van een tarief onder de norm wel op het rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst beroepen en gemakkelijker een arbeidsovereenkomst opeisen (bij de eigen werkgever en desnoods via de civiele rechter). Het is dan aan de werkgever om dat rechtsvermoeden te ontkrachten.

Schijnzelfstandigheid en de handhaving hierop

Een schijnzelfstandige is iemand die door zichzelf en zijn opdrachtgever als zzp’er wordt beschouwd, terwijl deze persoon in werkelijkheid werknemer is.

Vanaf 1 mei 2016 geldt de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA). Door politieke druk die voortvloeit uit de bestaande onzekerheid over de toepassing van deze wet, heeft de Belastingdienst de handhaving van schijnzelfstandigheid opgeschort totdat bepaalde problemen zijn opgelost. De opschorting duurt tot 1 januari 2025. Dit betekent dat de Belastingdienst opdrachtnemers en opdrachtgevers tot uiterlijk 1 januari 2025 geen boete of naheffing zal opleggen.

Kwaadwillenden

Momenteel is er sprake van een handhavingsmoratorium. Dit houdt in dat de Belastingdienst aanwijzingen geeft als er volgens hen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar alleen naheft in uitzonderlijke gevallen van kwaadwillendheid.

De Belastingdienst beschikt reeds over de mogelijkheid om ‘kwaadwillenden’ te beboeten. Deze term verwijst naar de opdrachtgever of -nemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid creëert of in stand houdt, omdat hij zich ervan bewust is – of had kunnen zijn – van het feit dat er in werkelijkheid sprake is van een dienstverband. De Belastingdienst handhaaft in alle gevallen van kwaadwillendheid.

De Belastingdienst kan handhaven bij kwaadwillenden als zij de volgende drie criteria alle drie kan bewijzen:

1. Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking.
2. Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid.
3. Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

De Belastingdienst legt dus niet direct een correctieverplichting op, maar de opdrachtgever dient wel de aanwijzingen op te volgen. Dit kan door afspraken met de zzp’er zodanig te wijzigen dat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst, of door de werkzaamheden van de zzp’er als een dienstverband op te nemen in de loonaangifte. Hiervoor krijgt de opdrachtgever meestal drie maanden de tijd. Worden de aanwijzingen niet of niet voldoende opgevolgd, dan volgt een correctieverplichting en boete vanaf het moment van het geven van de aanwijzing.

Let op! Vanaf 1 januari 2025 zal de Belastingdienst opnieuw beginnen met het handhaven van de regels voor schijnzelfstandigheid. Dit keer zal deze handhaving daadwerkelijk plaatsvinden, aangezien het eerder ingevoerde handhavingsmoratorium op de genoemde datum vervalt. Risicosectoren zoals de zorg, de kinderopvang, de bouw en het onderwijs zijn al extra gewaarschuwd. De Belastingdienst kan naheffen en boetes opleggen in situaties waarin er sprake is van een arbeidsovereenkomst, waarbij door de Belastingdienst gekeken wordt naar de criteria van het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad.

Overgangsregeling handhavingsmoratorium

Het kabinet heeft begin september 2024 bekendgemaakt dat er een overgangsregeling komt: een jaar waarin werkgevers en werkenden nog geen vergrijpboete ontvangen, mits zij kunnen aantonen dat zij maatregelen nemen tegen schijnzelfstandigheid. Deze beslissing is genomen naar aanleiding van verzoeken vanuit de markt om duidelijkheid te verschaffen over het opheffen van het handhavingsmoratorium, zodat men zich hierop kan voorbereiden. Bijkomend punt is dat de nieuwe wet op zijn vroegst pas kan ingaan op 1 januari 2026.

In de praktijk houdt het opheffen van het handhavingsmoratorium in dat de Belastingdienst tijdens controles naheffingen kan opleggen als er binnen bedrijven en organisaties sprake is van schijnzelfstandigheid. Wanneer een bedrijf of organisatie niet aan de regels voldoet kan een naheffing tot maximaal 5 jaar terug worden opgelegd. De Belastingdienst kan alleen met terugwerkende kracht corrigeren tot 1 januari 2025, de datum van de opheffing.

Ook is aangegeven dat de Belastingdienst geen goedkeuring meer zal verlenen voor modelovereenkomsten, omdat modelovereenkomsten geen zekerheid vooraf kunnen geven over het werken buiten dienstverband. Dit hangt namelijk af van hoe er in de praktijk wordt gewerkt, niet van wat er in een contract staat.

De lopende modelovereenkomsten kunnen nog wel worden afgemaakt tot de einddatum van de overeenkomst.

Risico’s opdrachtgever

Als achteraf sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst, loopt de opdrachtgever het risico geconfronteerd te worden met de verplichting tot betaling van (achterstallige loonbelasting), verlof, vakantietoeslag, premies werknemersverzekeringen en het werkgeversdeel in de pensioenpremie. Bovendien kan er een boete worden opgelegd met een terugwerkende kracht van vijf jaar.

Risico’s zzp’er

Zowel de opdrachtgever als zzp’er loopt risico wanneer de situatie achteraf anders blijkt te zijn. Ook zijn er risico’s voor de zzp’er. Denk aan een controle door de Belastingdienst van zijn aangifte inkomstenbelasting. Indien de Belastingdienst hem niet aanmerkt als zzp’er, zal hij de aangifte corrigeren. Dit heeft als gevolg dat de aangegeven winst als loon wordt aangemerkt, waardoor bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek en de mkb-winstvrijstelling vervallen.

Uit te voeren acties

Het is van belang nu al alert te zijn bij het samenwerken met zzp’ers. Daarvoor is het van belang de gemaakte afspraken en alle feiten en omstandigheden in kaart te brengen om vervolgens op basis van de aandachtspunten uit het Deliveroo-arrest te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Tip! Indien dit het geval is, is het van belang te onderzoeken of de afspraken en werkwijze zodanig kunnen worden aangepast dat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst. In dat geval kan het nuttig zijn om gebruik te maken van modelovereenkomsten die door de Belastingdienst zijn beoordeeld.

Tip! Controleer of het mogelijk is om als opdrachtgever de zzp’er een dienstverband aan te bieden indien u dit beiden een wenselijke situatie lijkt.

*Bron: SRA – Publicatiedatum: 12-09-2024